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[切换]来源：平夳好律师 | 2020-04-22 | 1433人看过
关于我国是否存在《反不正当竞争法》上的一般条款之争
世界各国《反不正当竞争法》基本上都设有一般条款，而关于我国是否存在一般条款，学界存在一些争议，可以归纳为以下三种观点：
一、否定观，即认为我国不存在一般条款。参与《反不正当竞争法》立法的部分人士认为，不正当竞争行为只限于第二章列明的各项行为，主要理由是在《反不正当竞争法》的立法过程中，国务院提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法(草案)》第三条规定“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或可能损害其他经营者合法权益的行为”，而人大常委会修改了这一规定，修改的核心是去掉了原则规定，增加了“违反本法规定”几个字，其本意是不正当竞争行为仅指第二章第五条至第十五条所规定的11种行为。这种观点似乎成了一种通说。
二、肯定观，持该说的学者认为，无论从《反不正当竞争法》的立法宗旨，还是从法律规定的文意出发，第二条第二款都应该具备一般条款的功能。事实上，该款是一项原则性规定，起着某种“兜底”或“包容”作用，即《反不正当竞争法》在第二章中没有明确禁止的不正当竞争行为，都可以根据该款的原则规定处理。
三、折衷观，该观点认为我国《反不正当竞争法》存在有限的反不正当竞争法一般条款。如孔祥俊先生认为，从法律规定的现状来看，《反不正当竞争法》第二条第二款是一个有限的一般条款，该一般条款对于实行法定主义的行政法不具有太大意义，但通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于受害人请求赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。笔者赞同第三种观点。此外笔者认为，一般条款(即实在法文本中非规范的原则性规定)，与规定了具体权利、义务及其相应法律后果的具体规范不同，其系具有高度概括性和抽象性的法律条款。
《反不正当竞争法》一般条款的作用
一般条款具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用，具有法具体化、法修正、法创设及正义衡平的机能，使法官能够在规范缺失或冲突的情况下，回应“法官不得以法无明文规定为由不予裁判”的法律格言，依一般条款规定的法律原则作出符合社会发展趋势的裁判。而不正当竞争行为之方式与手段变化无穷，难以捉摸。故此，在反不正当竞争法中设定一般条款，对于维护市场竞争秩序、满足市场竞争主体的合理诉求非常重要。
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