招商引资合同的性质及相关知识介绍

　　随着经济发展及建设服务性政府的需要，政府的行政作用不再只限于维护社会的公共秩序以及确保财政收入的消极秩序，而是向积极的经济发展、公共服务等秩序方面发展。在这种背景下，各地政府都用“招商引资”这种手段来替代原来以命令强制为特征的行政行为。平夳好律师小编搜集整理了招商引资合同的性质及相关知识，以供大家阅读参考。

　　招商引资合同是在招商引资的过程中，投资者与政府或者政府授权的有关部门签定的约定双方权利义务的合同。其显著特征就是，合同的一方必须是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资合同与行政合同很相似。

　　(一)招商引资合同的性质

　　目前，我国没有法律法规对招商引资合同的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的合同性质也说法不一，主要有以下三种说法。

　　1、行政合同说

　　这一种观点认为，招商引资合同是属于行政合同。理由如下:第一，合同一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在合同的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。第二，招商引资合同中的双方不是平等的民事主体。

　　2、民事合同说

　　该观点认为:招商引资合同中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在合同的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资合同的，这是完全符合民商事合同的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此合同应该是民事合同。如果出现纠纷，应适用《合同法》及相关民事法律、法规来解决。

　　3、混合说

　　此观点认为:招商引资合同的性质既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质合同。

　　上述三种观点，各说各有理。笔者认为，要想对招商引资合同的性质有很清晰的认识，首先必须对民事合同与行政合同之间的区别进行剖析。

　　(二)民事合同和行政合同的区别

　　1、国外立法、判例与学理。行政合同与民事合同的区分是比较困难的，和需要适用法律与程序问题是密切相关的。在国外，对于行政合同和民事合同的辨别是有不同的做法。

　　英美法系的国家并不是严格区分公私法，涉及政府机关作为一方当事人的合同统称为政府合同或采购合同，采用形式主义的认定标准，但是在司法中，并不明显区分是行政争议还是民事争议，而统一适用普通法，平等的保护公共利益、私人利益。在适用法律程序方面，都是采用民事程序解决的，但是有政府采购合同的特殊规则辅助。

　　大陆法系的国家，由于公私法区分严明，因此行政合同与民事合同适用不同的法律规则和纠纷解决机制。在法国，行政合同是由行政法院管辖并适用公法规则。行政法院通过判例确定了行政合同三个识别标准:其一，当事人一方必须是行政主体;其二，合同内容是为了直接执行公务或履行公共服务;其三，合同超越私法规则。当然，法律也通过列举式的规定，直接规定了公产占用合同、公共工程合同、公共采购合同、公务特许合同等行政合同。

　　德国行政程序法规定，行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域法律关系的合同，识别标准是合同的性质应根据合同的内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据，当依合同内容无法判断合同性质时，行政法院参酌合同目的。

　　日本理论界的通说认为，行政合同具有三个特征:第一，以公法上的效果为发生为目的;第二，对等当事人的意思表示一致;第三，因相反方向的意思一致而成立。其中行政合同与民事合同的区别主要是看第一点。也有部分人主张主张抛弃公、私法划分的理论，把作为实现行政目的的手段而缔结的合同都称为行政合同。

　　葡萄牙则通过立法明文列举行政合同，具体有:公共工程承揽合同、公共事业特许合同、公共工程特许合同、公产专用合同、公产开发合同、博彩经营特许合同、继续供应合同及为直接公益提供劳务的合同。

　　各国对于行政合同的辨别标准与法律适用各有各的特色，也是处于不断的变化中。采用单一的抽象标准往往很困难。例如，在招商引资合同中，就夹杂着民事、行政成分，难以通过某一抽象的单一特征来识别的，所以大多数国家都采用复合标准来区分。比如，通过审判经验与判例来确定。还有的国家，在立法中对部分行政合同以列举式规定。

　　2、我国立法、司法解释与学理。在我国，立法中并未确立行政合同这一制度，相关的法律和行政法规中并没有行政合同这一术语。有的学者否认行政合同的存在，他们认为行政合同与契约自由相矛盾。在认可行政合同的学者中，对于如何区分行政合同与民事合同的标准、适用法规及程序也是有很大的分歧。虽然如此，最高人民法院法发[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》中，具体行政行为包括了行政合同，行政合同成为行政案件的案由之一。这就说明了我国在司法实务中，对于行政合同采取了一种认可的态度。不过，最高人民法院对行政合同并未进一步详细划分，只是规定了这一单一案由。因此，关于行政合同和民事合同的区分标准，在我国并没有形成统一的见解与比较成熟的司法经验及判例。

　　通过以上论述可知，到目前为止，不管是国外还是国内，对于民事合同与行政合同的区分都没有很好统一标准。

　　招商引资合同中既有民事因素，也夹杂着行政因素，对招商引资性质的学说也各执其词。因此，在实务与理论界尚没有比较明确统一的观点前，我们不能对其性质一概而论或一刀切。笔者以为，应从以下把握判断其法律性质:

　　对于招商引资合同的性质，不要在乎它叫什么合同，也不要在乎签订招商引资合同的那个主体是什么样的国家机关(当然，在招商引资合同中必须要有一方是政府或其授权部门等)，关键在于招商引资合同中权利义务的指向即招商引资合同的核心目的。如果招商引资合同的核心指向是某一民事法律关系，而政府承诺的优惠政策等是其应履行招商引资合同本身的义务，是围绕某一民事法律关系服务，且合同的目的是非公共利益，则此合同是民事合同。如阳江市新科实业投资有限公司诉阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会案，广东省高级人民法院二审经审理认为:双方签订合同的直接目的是开发建设马尾岛高级海滨旅游度假区，而开发项目的主要目的为开发和经营马尾岛旅游资源，吸引游客观光旅游和度假，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意。至于此案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从此案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。海陵岛管委会主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。原审法院作为民事案子审理，其处理正确，予以维持。

　　(三)招商引资合同的法律效力

　　对于招商引资合同的效力，有部分人认为，严格从法律的角度来讲，政府作为招商引资合同的签约主体，可能存在“无效合同”的法律风险。但是笔者认为，在公共行政的领域迅速扩大的背景下，要求行政机关作出的具体行政行为的需求不断的增加。又加之法律的滞后性，要求所有的行政管理活动均具有行为法上的依据是很不现实。在为公共利益的前提下，政府是有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。况且宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定，所以，对于缺少行为法律依据，但具有组织法律依据的情况下而签定的招商引资合同，我们不能否定其效力。因此，只要招商引资合同不违反强制性或禁止性法律规定，不侵害社会或第三人的法益，不违反社会公德等等，应认定为有效合同。

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