众所周知，垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部工程完工后，再由发包方支付工程款的行为。垫资款从表现形式来看，其是由承包方出借给发包方的借款，从形式上看显然属于借贷关系;但从最终用途来看，垫资款是用于购买工程建设所需的劳务、材料等，实质上转化为建设工程的一部分。垫资款的性质属借款还是工程款?能否划入工程价款优先受偿的范围呢?
结合司法解释和实践中各地法院的相关批复，杨延华律师评析：垫资款能否列入建设工程价款的范围优先受偿取决于款项的真实用途，不能一概而论。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。以上两条构成了对优先受偿工程价款范围的基本界定。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”。显然施工合同对垫资有约定的是不按照工程欠款处理。此时的垫资款产生的只是普通债权，而不应纳入建设工程优先权范围。
《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执[2012]2号)明确规定：“建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等”。
江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26号)第二十一条规定：“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用”。承包人用于工程施工的垫资款实际上已经物化为工程的一部分，应属于优先受偿范围。
但“名为垫资实为借贷”情形下，虽然承包人垫付资金或者向发包人出借资金，但实际上并未用于工程建设，这种垫资关系实质上仍是借贷关系。苏高法审委[2008]26号第二十一条第二款也明确提出：“未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围”。
对垫资款是否属于优先受偿权应支付的范围，司法裁判中，一般掌握的判断标准是垫资款是否属于承包人对建设工程的实际支出，如果承包人垫资款物化为了建设工程的实体，则该等垫资款应属于优先受偿权应支付的范围;而如果承发包双方以垫资为名，行资金拆借之实的，则该等垫资款与发包人负担的其他普通债务性质相同，该垫资款不应在建设工程价款范围内优先受偿。
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