安装工程合同特殊条款风险应对

合同风险防范是企业内控制度主要内容，首先合同是一种法律行为，然后才是控制法律风险行为。“每一合同条款都有其存在的意义”，不论是何种合同一般有以下四个目的：交易；明确双方的权利义务；预防风险；解决争议。

建设工程安装施工合同（包括设备采购和材料采购）的目的是交易，核心是明确双方的权利义务，即承包方通过人材机的调配在一定时间内完成符合国家质量标准、且符合发包人要求的建筑物，发包人按约定支付工程款。为了实现该目的，就需要对合同履行过程中的风险进行预防，为双方解决争议提供合同依据。作为承包方对合同中特殊条款约定应注意风险预判和防范，做到提前策划。

一、背靠背条款（业主支付）；当建设工程项目呈现出“发包人→承包人→分包人”这种层级模式时，我们在分包合同中可能经常会看到这种约定： “在发包人未足额支付有关款项给承包人之前，承包人的付款责任予以延期，直至发包人将有关款项足额支付予承包人……分包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究承包人延期付款的责任。”上述约定就是典型的“背靠背”条款。如果认可该约定的效力，将方便承包人转移风险，但对分包人十分不利。因为在发包人未付清工程款的情况下，分包人将无法要求承包人支付工程款；同时合同相对性原则，分包人往往也不能直接起诉发包人。从最高人民法院的裁判观点和地方性指导文件来看，该条款的效力是普遍得到认可的。对该条款的应对方式：1、承包人怠于向发包人主张工程款的，若存在这种例外情况，分包人在起诉时应重点收集证据，证明承包人怠于向发包人主张工程款，或者至少向法院提供初步证据。若承包人反驳称“我方已经要求发包人付款”，承包人将承担举证责任。若承包人无法证明其已经通过诉讼的方式要求发包人付款，分包人就有希望要求承包人支付工程款。2、承包人与分包人另行签订协议如结算协议约定付款时间的，在施工时间较长的工程中，分包人不妨在每个阶段都与承包人签订简单的结算协议，并在结算协议中约定付款时间。不限于形式，只要在施工合同之外，在“背靠背”条款之外，对于款项支付时间另有不同约定，法院就可能认定为付款时间不明确，从而实质上否定“背靠背”条款。

二、采购的设备、材料所有权保留条款；如“乙方货款为付清，供方保留本合同项下的货物所有权”。 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物:

(一)未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付;

(二)未按照约定完成特定条件;

(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

出卖人取回权，是指在所有权保留买卖合同中，当买受人出现违约的情形时，出卖人享有取回标的物的权利。出卖人在决定行使对标的物的取回权时，应先向买受人催告，在催告期满后买受人仍不支付价款的，出卖人才可以实施取回权。

• 施工合同中的“罚款”条款；建设工程领域的“罚款”约定适用的前提往往是施工方未实现及达到某项约定，比如工程未获得省级优质工程奖、工期延误等即对工程款予以一定扣减。在此情形下，就当事人的真实意思而言，“罚款”实质是属于违约责任约定的范畴，即当事人之间就确保工程能够获得省级优质工程、按期完工等问题达成一致，在约定的目的因施工方原因不能实现的情况下，施工方以“罚款”这一扣减工程款的方式承担违约责任。建设工程施工合同中“罚款”一词比较常见。就其性质而言不能一概而论，如果是针对的双方合同项下的权利义务，则可以考虑认定为违约金性质。就其效力而言，也要区分具体情况。有关条款是当事人协商一致的产物，在不违反法律、行政法规的效力性强性规定，不违背公序良俗的情形下，不宜简单认定双方关于“罚款”的约定无效。实践中罚款被认定是惩罚性违约金，那就应该适用违约赔偿范围和违约金的调整。在确认计量结果后14天内，发包人应向承
• 进度款支付条款：包人支付工程款(进度款)。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款(进度款)同期结算。工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款(进度款)同期调整支付。发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。中途解除合同应当作出赔偿，合同没有约定的，应参照未履行工程总价的法定利润计算。

五、合同约定的涉及结算为准条款；1、以审计结论作为结算依据应当以有效的合同约定为依据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，即便是政府投资项目，也只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2.以审计结论作为结算依据的有关约定应当准确、具体、无歧义，如：（1）应当明确审计机关；（2）避免使用“有权终审部门”“结算终审部门”等含糊的用语。

六、涉增值税及发票条款；1、明确合同价格条款，增值税为价外税，应当在合同中就合同价款是否包含税金做出明确约定，避免后期产生争议。合同价款需明确合同含税总价、合同价（不含税部分）及税款金额，如果签订含税价款，一定要附加发票类型（增值税专用发票或增值税普通发票）和税率的限制，否则对项目成本影响很大；如果签订的是不含税价，企业将根据发票类型，决定付款金额。具体约定形式为合同及其他补充文件中所指“价款”或“价格”，如无特别说明，均指含税价格，包含增值税税款及其他所有税费。2、明确有关税务信息条款，在合同中，应当就纳税主体信息、应税行为种类及范围、适用税率等内容进行详细约定，确保合同主体信息与发票记载信息一致，同时明确不同种类应税行为的范围及适用税率，从而避免履约过程中产生争议，实现甲方的合法合规进项税额抵扣。

七、商业汇票支付条款；如合同约定“承包人接受发包人一切的支付方式”。商业汇票支付风险；1、商票无法承兑。2、有丧失优先受偿权可能，商票本身存在一定的付款期限，最长为一年，再加上结算期限，一般来说会超过优先受偿权行使期限。当建设单位以商票的方式支付工程款后，在没有特别约定的情况下，建设单位已经完成了工程款的支付，施工单位与建设单位之间变成了票据关系。若商票到期无法承兑，施工单位只能追究建设单位票据无法承兑的责任，而不能依据建设施工合同向建设单位索要工程款，也就丧失了优先受偿权。3、商票难以变现。

对该条款的应对方式，1、有条件接受商票。2、要求建设单位承担或者分摊商票成本。3、商票风险转嫁即在合同中约定了以商票支付工程款时，施工单位应提前策划，在分供招标阶段即设置商票支付分供单位工程款条款，将商票背靠背转移给分供单位。3、约定无法承兑的违约责任，保留索要工程款和继续承兑的选择权，4、保留工程价款优先受偿权，约定商票期满之日为工程款应当给付之日，约定无法承兑时继续支付工程款。

八、工程材料涨价风险条款；按照《《工程量清单计价规范》

1、建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。2、由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（1）国家法律、法规、规章和政策发生变化；（2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但施工单位对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；（3）由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。3、由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按清单规范第9.8.1～9.8.3条的规定调整合同价款。

九、责任缺陷期条款；1、因发包人原因导致工程未在合同约定期限进行验收，但工程经验收合格的，以承包人提交竣工验收报告之日起算；2、因发包人原因导致工程未能进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；3、发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。4、单位/区段工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位/区段工程缺陷责任期自单位/区段工程验收合格之日起算。

十、不可抗力条款；1、不抗力的定义和范围明确。不可抗力的确认。2、不可抗力的通知义务。3、不可抗力的减损义务。4、不可抗力的后果承担。但在适用不可抗力主张免责或主张分担损失时需要注意，施工方应自行合理安排工期、工人、设备调配，以降低因不可抗力造成的损失。