《九民纪要》学习体会：银行业的法律风险

　　2019年11月14日,最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)，直接涉及银行业有关的条款有第18条银行作为债权人在担保合同中的善意认定，第57条借新还旧的担保物权，第68条、69条保兑仓交易，第72条至78条金融消费者权益保护，第100条、102条、103条票据纠纷。其中尤以第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理“为重，新的审判理念变化可能增加商业银行的被诉风险。

　　纪要第18条银行作为债权人在担保合同中的善意认定;一公司是为公司股东或实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，银行主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。二是公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要银行能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　提示：银行审慎审查义务。审查内容包括担保人的公司章程、股东决议是否符合《公司法》第16条第104条和12条规定。审查标准1决议的出具机构的审查(1)章程中未规定对外担保决议机构的，则只能是股东会或董事会决议。(2)若章程规定了决议机构，则只接受章程中规定的机构决议。(3)法律、法规对决议机构作出规定，只接受法定的决议机构。2决议的表决程序审查(1)核实决策机构的组成人员。(2)核实决议的表决程序。3审查标准为形式审查。

　　纪要第57条借新还旧;贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。“借新还旧”是因借款合同期满后债务人无法清偿债务，债权人通过重新签订一个新的借款合同，产生一个新的债务，通过“新债还旧债”而使得旧债务归于消灭。借新还旧是借款人与贷款人达成新贷归还旧贷的合意，贷款人发放新贷，借款人用新贷偿还旧贷，此时除非担保人知道或应当知道新贷是用于偿还旧贷的，否则担保人免责。但如果新贷与旧贷系同一保证人的，不适用《担保法司法解释》第三十九条规定)。

　　提示：银行抵押合同约定原保证人继续为新贷提供担保条款，并及时重新办理担保物权担保登记或变更登记。

　　纪要第72条至78条金融消费者权益保护：适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。适当性义务与告知说明义务并不相同，虽然其作用领域相近，但分别体现了不同的监管理念。当销售者推荐了适当的产品，但未向客户充分披露产品信息，则其虽然履行了适当性义务，但疏于履行信息披露义务;反之，当销售者仅披露产品信息，但并未将适当的产品或产品系列筛选出来供客户选择时，其虽然履行了信息披露义务，但未履行适当性义务。当金融机构违反适当性义务，未能提供适当产品时，其可能因为违反了金融部门法相关条款所载的法定注意义务而承担侵权责任。《九民纪要》对于商业银行销售理财产品课以十分严苛的标准与责任，商业银行应充分加以预判和防范，尽力减少被诉可能和败诉风险。

　　提示：1、对于自销业务，建立健全理财业务管理制度，包括产品准入管理、风险管理与内部控制、人员管理、销售管理、投资管理、合作机构管理、产品托管、产品估值、会计核算和信息披露等，明确列明理财产品的性质、募集方式、投资者条件、运作方式、登记情况等，并充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息。2、在金融销售者购买理财产品前，应对金融销售者的风险承受能力进行认真、有效的评估，确定投资者风险承受能力等级，并向金融消费者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。3、对于代销业务，建立代销产品分类目录，明示代销产品的代销属性、发行机构、合格投资者范围等信息，并配备文字声明：“本产品由××机构(发行机构)发行与管理，代销机构不承担产品的投资、兑付和风险管理责任”，同时以明确、有效方式告知金融消费者，确保金融消费者知悉。4、要求金融消费者提供其准确状况的证明资料，包括年龄、家庭、工作、学历、收入、资产状况、风险承受能力、风险偏好、风险等级、过往投资经历等，并进行有效核实。如过往投资经历表明该金融消费者多次购买了高风险金融产品，对于商业银行的免责有着积极作用。5、在营业场所销售金融产品时，坚持“双录”，即设立销售专区，并在销售专区内装配电子系统，对每笔产品销售过程同步录音录像。6、针对不同客户群体设置不同的告知流程，并以达到实际效果为最终目的。认真回答金融消费者提出的每项问题，对于重要问题，请金融消费者按照自身理解进行复述和确认，并全程录音录像，确保其真正完全知悉相关风险。7、对于线上销售的理财产品，除满足以上要求外，还应当对整体销售过程全程留痕(包括视频记录等)，同时做好必要的流程公证。8、考虑到《民法总则》规定的诉讼时效期间为三年，相关记录应保留三年以上。9、全面排查现有理财产品销售过程中的相关流程，发现、识别风险。在纠纷发生时，及时委托专业律师提前介入，协助处理纠纷、固定证据、化解风险。

　　纪要第100条合谋伪造贴现申请材料后果：贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋，伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税专用发票等材料申请贴现，贴现行主张其享有票据权利的，人民法院不予支持。对贴现行因支付资金而产生的损失，按照基础关系处理。

　　金融纠纷中“阴阳合同”、“抽屉协议”或名实不副的合同，法院在审判实务中可能会不再局限于交易合同中明文约定的内容，而是更加注重从全局出发、考察整体交易的目的和探究当事人真实的意思表示，进一步适用《民法总则》通谋虚伪表示制度，区分表面的虚假行为和内在的隐藏行为，以隐藏行为来确定交易的效力和当事人的权利义务关系。人民银行《支付结算办法》92条规定银行在贴现时审查持票人提交相应的资料，包括与前手的商品交易合同、增值税发票和发运单等。票据中介长期贴现，往往与银行工作人员合谋提供虚假贴现材料有关。纪要认为贴现行与票据中介合谋伪造贴现材料是恶意取得票据，不享有票据权利，即不能行使对票据承兑人的付款请求权和前手的追索权。贴现行资金损失只能依据基础关系追索资金损失，基础关系应理解为贴现申请人与贴现行依照贴现合同约定来追偿。贴现行如不能以合规合理审核贴现材料作为其无重大过失的抗辩，那么对贴现行打击重大。根据银行“了解你的客户”规则，对于前来贴现的客户，贴现行应识别是票据中介还是正常贴现客户，不能仅按表面的审核规则进行。实际上，对于票据中介的包装户，银行是轻易就能识别的。

　　纪要第102条转贴现协议：银行转贴现也需要在票据上背书转让，而现实中银行之间存在不以背书转让、而是以双方订立转贴现协议方式进行。即转贴现的前手并不在票据背面盖章。票据空白背书、空白交付并不是票据法意义上的转让。《九民纪要》认为案由为合同纠纷，真实存在票据转让的，认可当事人的约定。但是，如果以转贴现协议为名行其他之事，按当事人的本意认定责任。

　　纪要第103条、104条票据清单交易、封包交易案处理原则：《九民纪要》新增了涉及票据清单交易、封包交易三个条文。最高院的总体思路是清单交易、封包交易中因为银行之间并无转贴现的真实意思，形式上不符合票据转贴现的业务流程，出资行不享有票据权利。过桥银行并不出资均是充当转贴现业务的通道，《九民纪要》要求出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求实际用资人归还本息、参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任。对于拒绝追加实际用资人的，法院可以驳回出资银行的诉请，过桥银行的赔偿责任参考其收取的通道费。这次纪要明确，票据清单交易和封包交易案件中，在商业承兑汇票的出票人(实际用资人)不能归还票款的情况下，为实现纠纷的一次性解决，纪要做了一个引导性规定，出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求实际用资人归还本息，参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当依法予以支持。如果出资银行仅起诉参与交易的单个或者部分银行行使票据追索权，被告举证证明票据交易存在不符合交易顺序的倒打款、票据没有进行背书转让的，票据没有实际交付;并据此主张当事人、银行之间没有真实的票据转贴现关系的;被告可抗辩出资银行不具有票据权利。这种情况下，交易各方按基础关系处理，不能行使票据追索权。《纪要》显示，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。

　　提示：银行主要在买入返售票据审验、封包环节操作不当，存在风险。一是加强买入返售票据审验、封包操作管理。对于纸质买入返售需封包票据，由票据业务人员、对手方银行人员、会计人员在买入方营业场所监控范围内共同进行验票、清点、封包。二是加强票据实物保管。票据内部移送设立登记簿，严格执行交接登记、出入库制度。三是认真执行查库制度。会计主管人员应定期或不定期进行查库，确保票据账实相符，对买入返售票据保证拆、封包的合规性，并留存操作记录。