法治与法官的自由裁量权

在中国当前的审判实践中，法官的自由裁量权一方面尚未获得普遍的理性认识，另一方面又有着太大的自由空间。法官自由裁量权与严格依法办案之间的关系是当前我国司法改革重要的课题。对于一个案件的法律判决，其正确性永远只是相对的，不可能像自然科学问题那样有唯一正确的答案；但是，在没有明确的法律依据的情况下，应如何作出判决是司法人员(尤其是法官)必须面对并要认真解决的问题。

出于对封建司法专横恣意的恐惧、反抗，中国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将自由裁量权等同于无法司法。然而，由于法制不健全、不完善的客观事实，中国法官在事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权。相同的案情在不同的法院或法官的审理下，会有不同的判决结果。人们反映强烈的司法腐败问题，在某种程度上就是法官滥用自由裁量权的结果。随着中国司法制度的改革，尤其是诸如对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛运用，及经济体制改革的深入、加入WTO等社会生活的不断发展和变化，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免。这就必然要正视现实，从理论上加强对法官自由裁量权的研究，并在立法和实践中不断的补充和完善。

一、自由裁量权的历史渊源

众所周知，在当今世界两大主要法系中，大陆法系奉行的是立法至上原则，国家企望通过立法机关的智慧和理性，将社会生活中存在的、必须由法律加以调整的一切社会关系都由法律加以定型化、规范化，不仅为普通民众提供行为范式和指针，而且也为解决社会纠纷的司法机关提供裁判的依据。法律如同一部百科全书，任何社会矛盾和纠纷都可以在其中找到解决的答案。法官的作用主要在于，面对某一个具体案件，知道到哪里去寻找最适合于该案的法律条文。法官在处理案件时，要严格遵循法律的规定，不准有任何创造性发挥，更不能自己造法。

但是在英美法系国家，情形则完全不同。英国历史上并没有制定一部包罗万象、囊括无遗的民法典或者刑法典，其普通法即形成于法官在处理案件时所作判决而积累起来的判例。这些判例都是法官基于普遍的良知和正义而作出的，而且经过长期的筛选，因此其公正性和合理性是不成问题的。当然，在英美法系国家，随着社会生活的日益复杂化，针对一些具体问题的制定法也大量出现，但其判例法传统依然未改。

大陆法系和英美法系这两种迥异的法律传统源于两种完全不同的思维方式和价值观念。在大陆法系，人们相信人类的理性是万能的，立法者凭借自己的理性和智慧可以预知现实与将来人类生活中各种社会关系，并在理性的指导下，基于公平和正义的原则对其加以规范化、法制化，以建立一种和谐有序的法律秩序。因此大陆法系国家的法律形式表现为大量的成文法和制定法。这种成文法传统的优点是，法律从原则到条文都很明确、稳定，依据法律，人们对自己的行为方式和行为后果都有明确的预知，不必担心自己会一不小心陷入法网。而且法官在处理案件时有明确的尺度，可以避免法官的恣意和专横。但是这种法律传统的缺点也是很显然的，法律缺乏应有的弹性，不能适应变动不定的社会生活，一定时期以后必然产生滞后性。另外过于刚性的法律极大地限制了法官针对复杂多样的社会生活而使用的自由裁量权，使案件的裁决可能出现适于法而亏于情的现象。而英美法系的判例法传统恰好可以弥补这方面的不足。在英美法系国家，人们认为人类的理性并不是万能的，凭理性不能预知社会生活中所有可能出现的社会关系，并给予恰当的法律规制和评价，因此制定一部十全十美的成文法是不可能的，用一成不变的成文法来调整社会生活也是不恰当和不公正的。为解决法律的稳定性与生活的多变性之间的矛盾，有赖于高素质的法官凭藉其专深的法律知识、高尚的职业道德和普遍的社会良知对案件作出其内心确信为公正的裁断。因此法律授予法官高度的自由裁量权是必要的。如何评价两大法系的优劣得失，是人类千百年来众说纷纭的话题。个中问题，谁也说不清。但是一个确定无疑的趋势是，两大法系正相互借鉴，取长补短，慢慢走向趋同。

我国在以往是一个大陆法系传统较多的国家，但是在近年来开展的大规模的司法改革运动中，开始大量借鉴英美法系的传统，如加强司法的独立性、专业性，保障和扩大当事人的诉讼权利，增强诉讼的对抗性等。但是在规范法官独立的自由裁量权方面似乎还进展不大。当然这里有体制的原因、法官素质的原因等。

二、自由裁量权的法律基础

法官在处理案件时，首先是要服从法律，其次是服从自己的良知(除此以外，不应该再受别的什么因素的支配和影响)。这里的法律不仅是指具体的条文，也包括现代社会法治的原则和精神。一个案件，可能在法律条文中找不到具体的规定，但相关的法冶原则还是有的，完全没有任何法律依据的案件实际上很少。因此法官不应随意驳回当事人的诉讼请求，或者搁置不问。所有法律规定，根据其内容确定与否，可分为确定性规定和不确定性规定。确定性规定详尽无遗地、具体和全面地规定了权利、义务，未给裁判者留下任何可运用自由裁量权的余地；而不确定性规定，并不对权利、义务作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊概念，授予司法裁判者运用自由裁量权根据案件情况个别地解决。

立法的科学性要求赋予裁判者自由裁量权。由于制定法相对滞后于现实生活，法律的适应性始终是法学的重要课题，因为法律是稳定的，而我们的所谈到的社会是进步的。从法的本身发展看，“法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节，法律之设定目的在规范社会生活，但社会生活不断发展变化，而法律条文有限，欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能”。将来变化的客观事实是立法者们无法预料；偌大的国家各地情况千姿百态，立法者亦无法统一。若片面强调法律的统一性、稳定性，则只能以牺牲正确性、适应性和人民幸福作为代价。而关乎社会生活基本关系的法律，又不宜动辄更改，为了尽量缩小稳定的法律与不断进步的社会之间的“缺口”，增强法的适应性，立法者以弹性条款的方式，把“合拢工程”交给裁判者，即授予其自由裁量权。

在立法时设定的弹性条款有两种情况，一是法律概念本身是不确定词，二是仅限制词是不确定性词。由于不确定性词被运用到法律规定中的词性不同，造成不确定性的强弱程度不一样，一般认为法律规定由于法律概念的不确定性，其不确定性程度较强，这类规定可称为强式不确定规定；只是由于限制词的不确定，其不确定性相对较弱，则称为弱式不确定规定。相应的条款亦可分为强式弹性条款和弱式弹性条款，因此产生的自由裁量权则分别为强式自由裁量权和弱式自由裁量仅。

不确定性的法律概念分为两种情况，一是内涵不确定，但外延是封闭的，这类可称为封闭的不确定法律概念，如危险、物、违法性、直系血亲等。另一种是内涵不确定，外延是开放的，称开放的不确定法律概念，如合法、公平、显失公平、善意、重大事由等。封闭的不确定概念虽然不确定，但由于外延封闭，因此在概念的精确程度上，接近于确定性概念，裁判者对此类法律条文的适用，并无自由裁量权可言。而开放的不确定概念，其文义不足以准确判定其外延，外延是开放的，在适用具体案件之前，须由裁判者评价性地进行解释，使其具体化，对此类条文适用，裁判者有自由裁量权。在法律中，还有与开放的不确定概念极类似的一般性条款，如“诚实信用原则”“社会公共利益”、“情势变更原则” 条款等，它们的内涵是不确定的，外延是开放的，这是一般性条款与开放的不确定概念一致的地方。但开放的不确定概念，至少有可能的文义，而一般条款竟连可能的文义也没有。立法者没有为一般条款确定明确的特征，供裁判者掌握，只为裁判者指出了一个方向，要他朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向上裁判者到底可以走多远，则让其自己判断。所以这类条款赋予裁判者的自由裁量权比一般开放型的不确定概念赋予的自由裁量权要大得多，因此一般性条款产生的自由裁量权可称权强式自由裁量权。

前文述及，不确定性规定在立法中的使用，开始是无意的，后来便是有意的。立法中赋予裁判者的自由裁量权有的是有意的，也有是无意的，根据立法者的意图是否是有意识地赋予自由裁量权，可把自由裁量权分两类，一是授予式自由我量权，二是消极式自由裁量权。所谓授予式自由裁量权是指立法者在立法时，有意识地积极地明显地以不确定概念或一般条款方式赋予裁判者自由裁量权。这种自由裁量权是立法者所期望的，是积极的。消极式自由裁量仅是相对授予自由裁量权而言，指立法者在立法时，并未曾想给裁判者留下自由裁量权，但由于某种原因，客观上却给裁判者留下了自由裁量权。如由于立法上的疏忽造成的法律漏洞，给法律解释带来歧义。

三、自由裁量权的负面影响

严格来说，自由裁量权是指法官在审判过程中在认定事实、采纳证据和作出裁判时所拥有的具有相对灵活性的判断权。自由载量权太大，必定伴随着法官滥用权力，极端的情况下还会导致司法专横；相反，自由裁量权太小，恐怕又要走向机械司法，像当年孟德斯鸠所说的，法官成了一台机械的机器，“吃的是法条，吐的是判决”。可见，法官自由裁量权存在着两面性。法官自由裁量权在获得存在价值的同时，也带来了一些难以避免的副作用，我们必须充分认识其滥用带来的负面作用。

“精通业务、熟悉法律”是法官行使自由裁量权的基础。但由于我国历史和制度的原因，长期以来对法官的选任“门槛”过低，缺乏专业化的要求，法官职业的特殊性被忽视，很多没有任何法律教育背景的人进入了法官队伍，导致法官职业的大众化。而真正受过正规法律教育的人进入法院的又为数偏少，造成法官队伍整体专业素质不高。目前全国法院法官队伍中，大学本科以上学历的只是少部分，其中还有一些不是法律专业。以河北省为例，全省法官队伍中，本科以上学历人员只占法官总数的28.94% 。这严重影响了法官自由裁量权的公正行使及其公信性。

法官的自由裁量结果也往往受到情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素的影响。现实主义法学家弗兰克的司法判决公式也正好说明了这一情况：S（围绕法官和案件的刺激）×P（法官的个性）=D（判决）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量权的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，这必将加大诉讼参与人的诉讼风险，更影响了司法的严肃性。反对法官拥有自由裁量权的人认为，法官适用法律的过程应当是通过三段论的逻辑推论获得判决，法官必须严格按照三段论作逻辑推演，不能自由心证，否则就是“越权”，法官自由裁量权的负面影响超过其正面效应。理由是：一、“法律漏洞”尽管存在，但毕竟十分有限，满足个案需求的裁量，只会动摇法治大厦的根基；二是容易导致司法人员的恣意造法、法律虚无主义的盛行，导致法律的安全与秩序荡然无存；三是由于人为因素的增加，可能加剧人治、滋生腐败。因此司法机关只有严格执法，才能使人们真正形成对法律的预期，法律才会受到人们的信仰。

波斯纳将法官自由裁量权比喻为“黑箱”，他认为黑箱里的东西和成分复杂多样，法律也许只是其中的一小部分。法官在把待决案件投人自由裁量的黑箱里以及最后得出判决的过程中，法律也许只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，许多非法律性成分在黑箱里起重要作用，影响甚至决定自由裁量的结果。同案的被告得到不同法官的不同处理就充分说明非法律因素在决定被告命运中所起的作用。

在中国，根据形势判案是官方认可的，同样的罪行，严打时期比非严打时期处罚更重，外部压力——特别是来自政治利益集团的压力，人情关系等等往往也左右了法官自由裁量的方向。法制不健全、司法不独立的国家，法官尤其容易屈从于这些压力，关于这一点，中国的“地方保护主义”是最好的说明。既然有“黑箱”和“漏洞”存在，既然法官生活在现实生活中，我们就不可能消除法官的自由裁量权，我们无法避免法官在行使自由裁量权时，会自觉和不自觉地将自己愿望和目的“插入”制定法中，也就是说将法官的主观因素变形、转嫁到法律中，这是我们必须正视的问题。从这个意义上讲，法官的自由裁量权存在虽有重要的价值，但犹如童子操刀，弄不好，不但不能自卫，反而祸及自身。关键的问题是如何防止法官自由裁量权不被滥用。

五、自由裁量权的制约机制

自由裁量权是一柄双刃剑，它可能在保护正义的同时极容易伤害正义，从本质上看它是一种灵活的权力，稍有不慎就会变为或导致权力的滥用，造成司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益。应当明确，法官自由裁量权的基础是产生它的法律框架，自由裁量权是在法律框架内行使的有限自由。那里有不受限制的自由裁量权，那里便无法治可言。因此，在赋予法官自由裁量权的同时，对法官自由裁量权的行使必须予以一定的限制，并建立相应的制约机制，以促进严格、公正执法。

1、加强立法工作，提高立法质量。法官自由裁量权的行使是否合法、合理、经济，取决于法制的合理规范和法官的主观素质。根据立法技术的一般原理，法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小。反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大．因此立法应尽可能少地赋予法官自由裁量权。另外，为避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释而造成适用法律的畸轻畸重，确保立法与法律适用的统一，也为保持法律的相对稳定，应切实加强司法解释工作。与其无序，不如规范。对自由裁量权存在的一些重要问题、标准、界限应由最高人民法院进行适当的解释，及时指导审判实践。

2、引入判例制度。从世界立法均势上看，对于判例作为法的渊源问题，两大法系的认识逐渐靠拢。在我国司法实践中，最高院公报登载的案例，事实上已起到判例的作用。判例对法官的自由裁量权限制的效果表现在：一方面，按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。一旦先例建立起来，则法官在制度中受先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的法律思维模式和方法，促使相同案情得到大体相同的裁判。另一方面，在遇到“法律漏洞”和法律缺陷的情况下，法官可以依据先例确立的规则作出裁判，根据对法律的解释填补漏洞。

3、要通过建立尽可能详细的证据规则和法律适用规则，以限制法官目前过于宽泛的自由裁量权。没有适度的自由裁量权，就难于全面实现个案公正。但过于宽泛的自由裁量权，常常是权力滥用的方便之门。将法官的自由裁量权限制在适度的范围之内，一方面必须建立详细的证据规则，另一方面必须建立科学的法律适用规则。没有以上两个方面的规则，“案件事实清楚，适用法律得当”就难以落到实处，也无法正确地评判某一案件是否公正，因而也难于追究枉法裁判者的法律责任。

4、增强判决书的说理性。就现实而言，无论法官如何适用法律、理解法律，无论法官如何判决，要求法官必须在判决书说理部分中清楚地说明其适用法律的理由和依据，法官在对诉讼各方的意见，必须在判决书中给予答复，并说明理由。这样做不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法的作用，而且，在一定程度上减少审判中的不公正行为，有效地防止司法腐败，确保裁判书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。法官对案件的裁判理由必须祥写，从而杜绝法官的刚愎、专横、滥用权利的行为的发生。

5、加强法官业务能力建设和职业道德建设，建立健全监督制约机制。法官是一种职权和职责相统一的职业，法官如何正确地行使自由裁量权，客观上对法官的良知提出了要求，作为人民法官应怀着对社会弱者的关怀，服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决，而法官的这些良知源于其学问、信仰和文化因子。因此必须加强法官的业务能力和职业道德建设，并建立、健全和完善严格的法官录用制度、违法责任追究制度和法官内部监督和制约机制，以保证法官的品质、学识和能力。这不仅是为防止司法专断所必需的，也是现代司法文明的体现。

总之，司法不只是一个将既定的法律运用到现实个案中去的工作，而且是一个能动的创新性的工作，尤其对于现代社会经济、文化、科技等迅速发展、社会关系日益复杂多变而言更是如此。要创建一个完善的法治社会，构建一个完备的立法体系是十分重要的，但是培养造就一个知识渊博、经验丰富、道德高尚、能独立、公正地行使自由裁量权的司法职业者(尤其是法官)群体同样重要。我们的最终目标是“司法公正”。正如原最高人民法院院长肖扬同志所说：“司法公正是人类自有司法活动以来不懈追求的永恒主题，是古往今来各国人民渴望实现的共同目标。司法的核心是公正。没有公正，司法就失去了赖以存在之基、安身立命之本。” 

韩君杰律师

二〇一二年六月